Malpraktis Davaları İle İlgili Olarak TBMM’de Yeni Kabul Edilen Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Sağlık Hukuku Açısından İncelenmesi
16 Mart 2022 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulan ve 17 Maddeden oluşan kanun teklifi 12 Mayıs 2022 Tarihinde TBMM Genel Kurulunda kabul edilmiştir.Gerekçe
Kanunun genel gerekçesinde Anayasanın 56.maddesinde korunan sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkının Devlete pozitif yükümlülükler yüklediği belirtilmiştir. Sağlık hizmetlerinin niteliği itibarıyla belirli bir düzen içinde sunulması gereken, kişilerin ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilemez, ertelenemez ve yeri doldurulamaz hizmetlerden olduğu vurgulanmıştır. Sağlık hizmetinin etkin, düzenli ve verimli bir şekilde sunulabilmesi için sağlık çalışanlarının işin niteliğine uygun ve güvenli ortamlarda şiddete maruz kalmadan çalışabilmesinin sağlanmasının gerektiği belirtilmiştir. Bu amaçla da kamu hizmetlerinden yararlanma hakkının engellenmesi suçunun konusunun sağlık hizmeti olması hali için verilecek cezanın belirli oranda artırılmasının hedeflendiği öngörülmüştür.
Sağlık çalışanlarına karşı görevleri sırasında veya görevler dolayısıyla işlenen kasten yaralama suçu bakımından tutuklama nedeninin varsayılacağına ilişkin düzenleme CMK 100.maddesinde yer alan katalog suçla arasına taşınarak görünür hale getirilmiştir.
Ayrıca gerekçede “malpraktis yargılamalarına ilişkin kısım açısından incelediğimizde”…sağlık çalışanlarının yaptıkları işim önemi, insan sağlığı ve hayatıyla doğrudan ilgili olması ve karmaşık niteliği de dikkate alınarak tıbbi işlem ve uygulamalardan kaynaklanan suçlar nedeniyle adli soruşturma yapılabilmesi için var olan izin kurumunun gözden geçirilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Bu çerçevede uzmanların yer aldığı bir kurul oluşturulmak suretiyle sağlık mesleğinin icrası kapsamında işlenebilen suçlar bakımından cezai soruşturma yapılabilmesi bu kurulun iznine bağlanmaktadır. Bununla birlikte, hatalı tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle devletin ödediği tazminatın ilgili sağlı çalışanından rücuen talep edilmesi konusunda da aynı kurul tarafından karar verilmesi öngörülmektedir.”
Öncelikle belirtmeliyiz ki ;
- Tıbbi Uygulama Hatalarına İlişkin Olarak Tazminat Davası Açma Koşulunda Herhangi Bir Değişiklik olmadığı görülmektedir.
Gerçekten, şu an ki mevcut yasalar gereği kamuda ve üniversite hastanelerinde çalışan hekimler aleyhine doğrudan tazminat davası açmak zaten mümkün değildir. Diğer sağlık kuruluşlarında çalışan hekimler açısından da bu kanunla gelen değişikliklerde dava açma açısından herhangi bir değişiklik yoktur.
- Kanun, Mesleki Sorumluluk Kurulu isimli bir kurulun oluşumunu öngörmüştür. Kanunun 14.ve 15.maddeleriyle 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa birbiri ile bağlantılı olan 2 adet ek madde eklenmiştir. Bu ek maddeler ile Sağlık Bakanlığı Bünyesinde Mesleki Sorumluluk Kurulu kurulacaktır. Bu kurulun toplam 7 üyesinden 5’i Bakanlık yöneticileri ve nasıl seçileceği belirtilmeyen hekimlerden oluşmaktadır. Kuruldaki üye sayısı yine bu oluşturulan yöntemi ile Bakanlık tarafından ihtiyaç duyulan sayı nispetinde çoğaltılabilecektir.
Kurulun 2 temel görevi vardır ve Mesleki Sorumluluk Kurulunun kararlarına karşı da 10 gün içinde Ankara Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilebilecektir.
Bu Kurulun görevleri şu şekilde belirtilmiştir:
1-Bütün hekim, diş hekimi ve sağlık meslek mensuplarının “sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin uygulamalar “nedeniyle yapılan soruşturmalarda 4483 Sayılı Kanuna (Kamu Görevlileri İçin Soruşturma ve Yargılama Usulünü Düzenleyen Özel Bir Düzenleme ) göre soruşturma izni taleplerini karara bağlamak
*Esasen kamuda çalışan sağlık personel yönünden görevleri nedeniyle işledikleri ileri sürülen suçlardan dolayı zaten hali hazırda soruşturma izni alınmadan yargılama yapılamamaktadır. Dolayısı ile düzenlemenin bu açıdan getirdiği bir yenilik olmadığı kanaatindeyim.
2-Kamu kurum ve kuruluşları ile Devlet Üniversitelerinde tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle idare tarafından ödenen tazminattan dolayı ilgilisine rücu edilip edilmeyeceğine karar vermek
Buna göre ceza soruşturmaları için kamu, özel sağlık kurumları ile vakıf üniversitelerinde görev yapan hekim, diş hekimleri ve diğer sağlık meslek mensupları hakkında mesleki faaliyetleri nedeniyle adli soruşturma yapılabilmesi için MSK tarafından izin verilmesi usulü getirilmiştir. İzin şartı aile sağlık merkezleri, işyeri hekimliği, özel veya resmi poliklinikler, semt poliklinikleri, muayenehaneler, devlet hastaneleri, özel hastaneler, tıp merkezleri, ağız ve diş sağlığı merkezleri, diyaliz merkezleri ve toplum ruh sağlığı merkezi gibi her basamaktan kamu veya özel sağlık hizmet sunucusunda göre yapan askeri ve sivil meslek mensupları için uygulanacaktır. Bu usul sadece Yüksek Öğretim Kanununa tabi olan devlet üniversitesi mensuplarına uygulanmayacaktır. Onlar için YÖK kanunu onlar için aynen uygulanmaya devam edecektir.
Yani idare tarafından tazminat ödenmesi durumunda ödenen tazminatın rücu edilip edilmeyeceğine ve miktarına Mesleki Sorumluluk Kurulu karar verecektir. Mesleki Sorumluluk Kurulu rücu kararı verirken sağlık mensubunun görevinin gereklerine aykırı hareket edip etmediğini, görevini kötüye kullanıp kullanmadığını ve kusur durumunu değerlendirme yetkisine sahip olacaktır. Kurulun bu yetkisi özel hastane hekimlerini ve sağlık meslek mensuplarını, vakıf üniversitelerinde çalışan hekim ve sağlık meslek mensuplarını kapsamamaktadır.
- Mesleki Sorumluluk Kurulu Kararının Devam Eden Ceza Soruşturmalarına ve Rücu Davalarına Etkisi
Kamu kurumunda görev yapan sağlık personeli için yasa yürürlüğe girdiği tarihte haklarında kesinleşmiş bir soruşturma izni kararı olanlar hakkında mevcut soruşturma ve kovuşturmalar aynen devam edecek Mesleki Sorumluluk Kurulu Kararı aranmayacaktır.
Soruşturma izni verilmeme kararı verilenler hakkında yeni bir hukuki işlem yapılması söz konusu olmayacaktır.
Soruşturma izni kararı henüz kesinleşmeyenler hakkında yani soruşturma izni başlamış fakat kesinleşmemiş olanlar hakkında ise Mesleki Sorumluluk Kurulu kararı aranacaktır.
Özel sağlık kurumu ve Vakıf Üniversitelerinde görev yapan sağlık çalışanları için tıbbi uygulamaları nedeniyle halen yürütülen soruşturma varsa yani kesinleşmediyse soruşturma, böyle durumlarda soruşturma ve kovuşturmalarda Mesleki Sorumluluk Kurulunun Kararı gerekecektir.
Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibari ile görülmekte olan rücu davalarında mahkeme rücu için dava ikame eden idareye Mesleki Sorumluluk Kuruluna başvurması için 2 aylık bir süre verecektir. Eğer idare verilen bu 2 aylık sürede Mesleki Sorumluluk Kuruluna başvuru yapmaz ise açmış olduğu rücu davası usulden ret edilecektir.
Sigorta şirketi aleyhine doğrudan açılan davalar da bu yeni düzenleme kapsamı dışında kalacaktır.
DEĞERLENDİRME
Mesleki Sorumluluk Kurulunun Kararlarını Nasıl, Neye Dayanarak, Hangi Ölçütleri Esas Alarak Vereceği Kanunda açık olarak ifade edilmemiştir.
Mesleki Sorumluluk Kurulu sağlık meslek mensubu olan kişilerin ceza yargılamasına ya da tazminat ödemesine karar verecek bir organ olarak yetkilendirilmiştir. Hali hazırda bu tip yargılamalar yapılırken işinin ehli uzman bilirkişilerden destek alınan bir yargılama pratiği vardır. Bilirkişilerin tabi olduğu bir kanun olup bilirkişilerin mevzuatı ile yasal olarak güvence altına alınmıştır. Oysaki mesleki sorumluluk kurulunun tarafsızlık ve uzmanlık bilgisine dayanarak karar verme özelliği açısından güvence altında değildir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundaki düzenlemeler gereği mahkemelerce atanan bilirkişiler özel ve ya teknik bilgiyi gerektiren durumlar dışında açıklamada bulunamaz iken Mesleki Sorumluluk Kurulu üyeleri bir sağlık meslek mensubunun görevinin gereğine aykırı hareket edip etmediği, görevini kötüye kullanıp kullanmadığı ve kusur durumu konusunda değerlendirme yetkisine sahip olacaktır. Bu husus da MSK üyelerine dayanaksız olarak geniş bir takdir yetkisi verilmesine sebep olacaktır.
Kurul hekimlerin yaptığı tıbbi uygulamaların tıp kurallarına uygun olup olmadığını uygulamanın tıbbi hata mı komplikasyon mu olduğuna karar verecektir. Çok sayıda uzmanlık ve alt alanının olduğu tıpta sadece iki hekim ve 5 bakanlık yöneticisinden oluşan kurulun bu kararları verecek olması hukuken ciddi tartışmalara sebebiyet verecektir. Hekim dışında üyeleri olabilecek bu kurulun vereceği kararların objektifliği ve bilimselliği konusunda ciddi kuşkuların olabileceği söylenebilir. Olması gereken ilgili uzmanlık alanlarından oluşan hekimlerin oluşturduğu bir heyet tarafından karar verilmesidir.
Tüm bu hususlar kurulun yapısının sorgulanmasına sebebiyet verecektir. Ayrıca kanunda rücu konusunda karar verecek Mesleki Sorumluluk Kurulu üyelerinin verdikleri kararlardan dolayı sorumluluğunun olup olmadığı ya da nasıl olacağı hususu belirtilmemiştir. Kanunda kurulun hangi şartlarda, hangi ölçütlerde karar vereceği, karar verme kriterleri de net olarak belirtilmemiştir.
- Sağlıkta Şiddet İle İlgili Gelen Değişiklikler
Kanunun 7.maddesi ile TCK m.113.maadesine (Kamu hizmetlerinden yararlanma hakkının engellenmesi suçu ) fıkra eklenerek sağlık hizmetlerinin engellenmesi hali suça etki eden bir sebep olarak düzenlenmiştir. Buna göre suçun basit halinde tayin edilecek cezanın (2 yıldan -5 yıla kadar hapis ), suçun sağlık hizmetlerine karşı işlenmesi sebebi ile 1/6 oranına kadar artırılması öngörülmektedir.
Yine getirilen değişiklik ile TCK m.86’daki kasten yaralama suçuna hüküm eklenmiş ve kadın sağlık çalışanlarına karşı görevleri nedeniyle işlenen suçlarda hem bu fıkra hem de 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ek 12.maddesinin 2.fıkrası uyarınca ayrı ayrı yaptırım uygulanması getirilmiştir. Kanuna getirilen bu değişikliğin sadece kadın sağlık çalışanlarına yönelik yapılması akıllara “erkek sağlık çalışanın dövülmesi gibi bir durumda bir şey olmuyor mu acaba ?”sorusunu getiriyor. Düzenlemenin kadın-erkek ayırt etmeksizin tüm sağlık çalışanlarını kapsayacak şekilde bütünleyici olması olması gerekendir.
Kanunun 9.maddesi ile de ayrıca sağlık çalışanına yönelik kasten yaralama suçu da tutuklu yargılamayı sağlayan katalog suçlar arasına girmiştir.
DEĞERLENDİRME
Sağlıkta şiddet ile ilgili getirilen tüm bu değişiklikler tabi ki gerekli olan ve hatta geç kalınmış değişikliklerdir. Şiddetin önlenmesi için kanunlara eklenen bu normlar caydırıcılık sağlasa da sağlık çalışanın uğradığı şiddet sadece hastasından gördüğü şiddet değildir. Çalışma koşullarının ağırlığı, zorluğu, performansa dayalı ödeme sistemi gibi sebeplerden ötürü de sağlık çalışanları ekonomik ve psikolojik şiddete maruz kalmaktadır. Sağlık çalışanlarının güvenceli sağlık koşullarında çalışmasını sağlayan, kadın sağlık çalışanı-erkek sağlık çalışanı şeklinde ayrım yapılmayan, bütüncül bir anlayış içeren sağlık sistemine geçmek, sağlık politikaları üretebilmek de gereklidir.20.05.2022
Av. SEVDA EREN ÖZDEMİR
İstanbul 1 Nolu Barosu-31072 Sicil