YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA ESTETİK OPERASYONLAR

Uygulamada estetik tıbbi müdahalenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilmektedir. Nitekim gerek Yargıtay 3. Hukuk Dairesi gerek halen temyiz incelemesini yapan 15. Hukuk Dairesi, gerek ise özel hastaneler-muayenehanelerde tedavi amaçlı sözleşmelerde temyiz incelemesi yapan Yargıtay 13. Hukuk Dairesi estetik amaçlı tıbbi müdahalelerin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu ve gerek mülga 818 sayılı BK.’nun gerek ise halen yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK.’nun esere ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiği yönünde içtihat oluşturmuştur. Nitekim hekim-hasta ilişkilerinde istisna (eser) sözleşmesiyle doktor belirli bir sonucu garanti etmek zorundadır. Diğer bir anlatımla eser sözleşmesinde çalışma sonunda maddi ya da maddi olmayan ancak nesnel bakımdan belirlenebilen bir sonucun elde edilmesi amacı güdülmektedir. Tedavi sözleşmesinin eser sözleşmesine dönüşmesi halinde ise doktor çalışmanın kendisinden çok, bu çalışmada gözle görülebilecek bir sonucu meydana getirme borcu altına girmiş olur.

1. Estetik Plastik ve Rekonstrüftik Cerrahi

Estetik ameliyatlar doğuştan var olan ya da sonradan meydana gelen fiziksel görünüm bozukluklarını düzeltme amacıyla yapılan cerrahi operasyonlardır. Estetik ameliyatların birçoğu, doğrudan vücut sağlığını korumak için değil, görünüm bozukluğunun yol açtığı ruhsal bozukluğu giderme amacıyla yapılamamaktadır. Bu bakımdan estetik operasyonların ruhsal yönden tedavi amaçlı olduğu söylenebilir. [1]

Rekonstrüftik Cerrahi onarım cerrahisi kapsamına ise kazalar sonucu oluşan doku ve organ kayıplarının onarımı, yanık sonucu oluşan doku ve organ kayıplarının onarımı, doğuştan eksik veya kusurlu olan organların onarımı, tümör ameliyatları sonrası eksilen veya bozulan organların onarımı vb. girişimler girmektedir. Plastik ve rekonstrüktif cerrahi doğuştan ya da sonradan olan tüm şekil ve işlev bozukluklarının düzeltilme cerrahisidir.Saçtan tırnağa, vücudumuzdaki tüm yapıların bozuklukları plastik ve rekonstrüktif cerrahinin alanıdır.[2]

Estetik operasyonlar, bir kişinin doğuştan ve ya kaza sonucu ya da herhangi bir sebep nedeniyle kendiliğinden vücudu üzerinde oluşmuş bulunan ve onun dış görünümünü bozan sakatlık ve deformasyonlarının ortadan kaldırılmasına veya bu şekilde deformasyon olmadan sadece kişinin daha güzel görünmesini sağlamak amacına yönelik olarak yapılan tıbbi müdahalelerdir.  [3]Güzelleştirme amacıyla yapılan operasyonların aslında ne tedavi, ne koruma, ne de acı dindirme amacı taşımadığı bu nedenle tıbbi müdahale sayılamayacağı ileri sürülmüştür. Ayrıca bu tip müdahalelerde kişisel menfaatin var olabileceği, ancak kamu menfaatinin bulunmadığı dolayısı ile yapılan müdahalenin müessir fiil oluşturacağı ileri sürülmüştür.[4]

Esasında estetik operasyonların hastane ya da muayene ortamında yapılması halinde eser niteliğinde olduğu uygulamada kabul edilmekte ve doktrinde de bu görüş ağırlıktadır. Hastane ya da muayenehane ortamında yapılmayan operasyonların estetik amaçlı tıbbi müdahale olmayacağı açıktır. Bu nedenle güzellik merkezlerinde yapılan hizmetler ya da faaliyetler eser niteliğinde olsa dahi estetik amaçlı tıbbi müdahale kabul edilemez.

2. Estetik Müdahale Nedeniyle Doğan Hukuksal İlişkinin Mahiyeti

2.1. Öğretideki Görüşlere Göre:

Öğretide hekim ile hasta arasındaki ilişkiyi estetik müdahale nedeniyle doğan hukuksal ilişkiyi eser sözleşmesi olarak kabul eden yazarlar olduğu gibi bu ilişkiyi eser sözleşmesi olarak savunmayan yazarlar da bulunmaktadır. Buna göre tedavi kavramının sınırları içinde kalındığı müddetçe ilişki vekâlet ilişkisidir. Ayrıca estetik cerrah da canlı bir organizma üzerinde çalışmaktadır ve bu organizmanın da müdahale sırasında ve sonrasında nasıl bir değişim göstereceği önceden tahmin edilemez. Dolayısıyla hekimin estetik müdahalelerde sonucu garanti etmesi çoğu kez mümkün olmaz. Kaldı ki insanlar nasıl ki sağlığına kavuşmak konusunda bir garanti beklentisi içine giremiyorlarsa, estetik müdahalelerde bu beklenti içine sokulmamalıdır. Estetik müdahalelerde, cerrahi müdahalenin yüksek kişisel karakteri ve taraflar arasındaki belirgin güven ilişkisi dolayısı ile vekâlet hükümleri uygulanmalıdır.[5]

2.2. Uygulama ve Yargıtay Görüşüne Göre

Uygulamaya gelince estetik tıbbi müdahalenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilmektedir. Nitekim gerek Yargıtay 3.Hukuk gerekse halen temyiz incelemesini yapan 15.Hukuk Dairesi, gerekse özel hastaneler-muayenehanelerde tedavi amaçlı sözleşmelerde temyiz incelemesi yapan Yargıtay 13.Hukuk Dairesi estetik amaçlı tıbbi müdahalelerin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu ve gerek mülga 818 sayılı BK.’nun gerekse halen yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK.’nun esere ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiği yönünde içtihat oluşturmuştur. Nitekim hekim-hasta ilişkilerinde istisna (eser )sözleşmesiyle doktor belirli bir sonucu garanti etmek zorundadır. Diğer bir anlatımla eser sözleşmesinde çalışma sonunda maddi ya da maddi olmayan ancak nesnel bakımdan belirlenebilen bir sonucun elde edilmesi amacı güdülmektedir. Tedavi sözleşmesinin eser sözleşmesine dönüşmesi halinde ise doktor çalışmanın kendisinden çok bu çalışmada gözle görülebilecek bir sonucu meydana getirme borcu altına girmiş olur.

 Örneğin, plastik cerrahın estetik ameliyatları, diş doktorunun diş dolgusu ya da protez yapımını üstlenmesi eser sözleşmesinin konusuna girebilir. (BK m.355 vd.)

3. Eser Sözleşmesinin Tanımı Unsurları Ve Hukuki Niteliği

3.1. Eser Sözleşmesinin Tanımı       

Eser sözleşmesi iş sahibinin borçlandığı bir bedel karşılığı bir eser meydana getirip teslim etmeyi üstlendiği sözleşme niteliğindedir. Eser sözleşmesi BK m.355 ve TBK m.470 de tanımlanmış olup ,”Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”[6]

Eser sözleşmesinin tarafları, iş sahibi ve yüklenicidir. İş sahibi eseri ısmarlayan kimsedir. Yüklenici ise, eseri meydana getirmeyi üstlenen kişidir. İş sahibi ve yüklenici, gerçek kişi olabilecekleri gibi tüzel kişi özellikle anonim şirket, kolektif veya limited şirketi gibi ticari şirketler olabilirler. Yüklenicinin adi ortaklık şeklinde olması da mümkündür.[7]Eser sözleşmesinde yüklenicinin iş görme ediminin sonucu eser kavramına maddi varlığı bulunan iş görme sonuçlarının dahil olduğu ihtilafsızdır.

Yargıtay HGK.nun 18.11.2009 tarih ve 2009/15-459 Esas ve 2009/541 sayılı kararında;”…Eser sözleşmesi bir iş görme sözleşmesi olmakla birlikte ,bu sözleşmede önemli olan çalışmanın kendisinden çok bu çalışmadan ortaya çıkan ve objektif olarak gözlemlenmesi kabul olan sonuçtur. Bir yapı planı çizilmesi, bir kitap yazılması, bir tablo yapılması, yeni bir buluşun uygulanması suretiyle bir şey vücuda getirilmesi, bir film için senaryo yazılması gibi. Giderek insan ürünü olup bir bütün görünüşünü arz eden ve iktisadi değeri bulunan her hukuki varlık, maddi nitelikte olsun veya olmasın bir eser sayılmaktadır. Başka bir deyişle objektif olarak tespiti mümkün olan belirli bir maddi veya maddi olmayan sonucun meydana getirilmesi, istisna akdinin konusunu oluşturabilir.” denilmiştir.  

3.2. Eser Sözleşmesinin Unsurları ve Hukuki Niteliği

Eser sözleşmesine özgü olan iki temel unsur vardır. Bunlar eser ve bedeldir. Bu sözleşme ile bir taraf yüklenici istenen özellikte sonucu (eser )meydana getirmeyi, diğer taraf (iş sahibi )bu çalışma karşılığında bedel (ivaz )ödemeyi üstlenmektedir. Eser sözleşmesinde tarafların edimleri birbirinin karşılığını oluşturmakta olduğundan eser sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Eser sözleşmesi her iki tarafa borç yükleyen niteliği itibariyle sürekli bir sözleşme olmayıp ani edimli sözleşmedir.

4. Eser Sözleşmesi ile Vekalet Sözleşmesi Arasındaki Farklar

4.1. Sonucun Garanti Edilip Edilmemesi Açısından

En temel fark sonucun garanti edilmesi ya da edilememesidir. Eser sözleşmelerinde hekim sonucu garanti edebildiği halde, tedavi sözleşmelerinde sonuç garanti edilememektedir. Vekâlet sözleşmesinde sonuç gerçekleşmese de vekil edim fiilini özenle yerine getirdiği takdirde ücrete hak kazanır. Eser sözleşmesinde ise yüklenici üstlendiği sonucu meydana getirmezse herhangi bir bedel talep edilemez.    

Hekim ile hasta arasında tedavi amaçlı kurulan sözleşmeler doktrinde çeşitlendirilmektedir. Başlıcaları tedavi sözleşmeleri, hekim sözleşmesi, hastaneye tam kabul sözleşmesi, hekimlik sözleşmesi olmaksızın hastaneye tam kabul sözleşmesi, hekimlik sözleşmesi ilaveli hastaneye tam kabul sözleşmesi gibi. Bu sözleşmelerin hiç biri için yasal düzenlemeler mevcut olmadığı gibi doktrinde aradaki farklılığı ayırmak için sınıflandırmalar yapılmıştır. Sonuçta hepsi özel hastanelerde yapıldığı takdirde vekâlet sözleşmelerinin uygulandığı tedavi sözleşmeleridir. TBK m.502 v.d.uygulanacaktır. Bunun dayanağı da TBK m.502/II ‘dir.[8]

Estetik amaçlı tıbbi müdahalelerde de sınıflandırma yapmak mümkün ise de yasalarımızda böyle bir müdahale türüne ilişkin sözleşme tipi bulunmadığından TBK m.470.maddesinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde kabul edilmekte ve devamı maddeleri uygulanmaktadır.[9]

4.2. Zamanaşımı Açısından

Bir diğer fark zamanaşımı süresi ve başlangıcı konusundadır. Örneğin vekâlet sözleşmesinde TBK.’nun 147/5.maddesinde 5 yıllık süre öngörülmesine karşın, eser sözleşmesinde TBK.nun147/6.maddesinde öngörülen 5 yıllık süre dışında TBK m.478.maddesinde iş sahibi yararına açılacak davalarda 2-5-20 yıllık zamanaşımı süresi de söz konusudur. Zamanaşımı ne zaman başlayacak sorusu aklımıza geliyor bu durumda. Eser sözleşmelerinde kural olarak eserin teslim alındığı tarih, vekâlet sözleşmesinde ise hesap verme yükümlülüğü çerçevesinde zamanaşımının başlangıcı değişmektedir.

4.3. Sorumluluk-Kusur Açısından

Vekâlet sözleşmesinde vekil gördüğü iş nedeniyle sebep olduğu zarardan ancak kusurlu olduğu takdirde sorumlu olur.(TBK m.506 )Oysa yüklenici kusursuz olsa bile teslim ettiği eserdeki ayıplardan sorumludur. (TBK m.475)

4.4. Haklı Sebeplerle Fesih Yönünden

Vekâlet sözleşmesinde vekil sözleşmeyi feshederse ilke olarak sorumlu olmaz(TBK m.512 );buna karşılık eser sözleşmelerinde sözleşmeden dönen iş sahibi yüklenicinin uğradığı zararın tamamını tazmin etmek zorundadır.

4.5. Sözleşmeden Dönme Açısından

Vekâlet sözleşmesinde vekâlet her zaman geri alınabilir. Eser sözleşmesinde taraflar diledikleri zaman dönemezler.

5.Yargıtay Kararları Işığında Eser ve Tedavi Sözleşmesi Ayrımı

5.1. Yargıtay 15.H.D.nin 03.10.2007 Tarih ve 2006/4800 Esas,2007/5945 Karar Sayılı Kararı 

”Diş tedavisinde, hasta ile doktoru arasındaki hukuki ilişki vekalet sözleşmesi (BK m.386 vs.)diş protezinde ise eser sözleşmesidir.(BK m.355 vd.)Diş tedavisinde, doktorun yükümlülüğü, tıp dünyasında kabul edilen yöntemi uygulayarak, hastasını tedavi etmektir .Dolayısıyla vekalet sözleşmesinde sonuç taahhüdü yoktur. Başka bir anlatımla tüm tedaviye rağmen hasta iyileşmezse dahi, doktor yükümlülüğünü yerine getirmiş olur ve ücrete hak kazanır. Oysa eser sözleşmesinde, doktor (yüklenici)belli bir sonucu taahhüt etmektedir. Sonuç gerçekleşirse yüklenici sayılan doktor, borcunu ifa etmiş sayılır ve ücrete hak kazanır.” karar noksan soruşturma nedeniyle bozulmuştur. Bu kararda Yargıtay 15.H.D. eser ve tedavi sözleşmesinin ayrımını yapmıştır, farklılıkları izah etmiştir.

5.2. Yargıtay 15.H.D.01.04.2008 Tarih 2007/2706 Esas,2008/2047 Karar Sayılı Kararı

Bu kararda dava davalı eser sözleşmesine dayalı bedelin istirdadı ile manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Davalı davanın reddini istemiştir. Mahkeme kısmen kabul kararı vermiş ve bu karar davalı tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında davacının iki ön dişine laminat kaplama yapılması hususunda sözleşmenin varlığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık laminat kaplamanın kötü bir görünüm sağladığı ve işe yaramadığı konusundadır. BK m.360 uyarınca yapılan şey, iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre edilemeyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına muhalif olursa iş sahibi o şeyi kabulden imtina edebilir. Bu hususta müteahhidin kusuru bulunursa zarar ve ziyanda isteyebilir….denilmek suretiyle taraflar arasındaki ilişkinin eser (istisna )akdi olduğu vurgulanmıştır.         

Ancak kamu hastanelerinde yapılan estetik müdahalelerde sözleşmeye ilişkin hükümler değil, haksız fiile ilişkin hükümler uygulanacak ve öncelikle dava doktor aleyhine değil idare aleyhine idare mahkemesinde açılacaktır.  

5.3. Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 1993/131 Esas ve 1993/2741 Kararı

Bu karar Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 1993 yılında, verilmiş ve taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu belirtilmiş ve özellikle burun ameliyatı nedeniyle yüzde oluşan hasarla ilgili anılan bilirkişi raporunun yetersiz olduğu vurgulanarak karar davacı yararına bozulmuştur.         Özetle ”Davacı, estetik bir görünüm kazandıracağını ikna ve taahhüt ederek davalı doktorun burnunu ameliyat ettiğini ,fakat meslek hatası ve kusuru sonucu burnunun çöktüğünü ve yüzünün tamamen değişip çirkinleştiğini ileri sürerek açtığı davada  mahkemece Yüksek Sağlık Şurası raporuna görüşüne dayanılarak dava ret edilmiş,…Estetik ameliyatlarda, ameliyat yapan doktor, estetik görünüm konusunda belli bir teminat vermişse, taraflar arasındaki bu sözleşme eser sözleşmesidir. Eser sözleşmesinde de vekâlet akdinde olduğu gibi yüklenici işi sadakat ve özenle yapmakla borçlu olup davalı doktor, mesleki bilgisinin tüm icaplarını yerine getirdiğini ispatla zorunludur. Ameliyat öncesi ve sonrası fotoğraflarda eksik görünüm bakımından aleyhe oluşmuş çok açık farklılık halinde mahkeme Yüksek Sağlık Kurulunca verilmiş raporla yetinmeyip dosyayı tomarı ile Adli Tıp Büyük Kuruluna göndermeli ,davacı da muayene ettirilip zararın meydana gelmesinde tarafların ne derece kusurlu olduğu konusunda rapor alınmalıdır….”denilerek karar bozulmuştur. 

5.4. Yargıtay 13.H.D.nin 2000/1116E.-4438 Sayılı Kararı

Bu karara  konu olayda ;”Davacının göz kapaklarından ameliyatı sonucu oluşan hasar nedeniyle müdahalenin estetik yönünün de bulunduğu gerekçesi ile aralarında konusunda uzmanlık sahibi başka kişilerden oluşturulacak bir kurula inceleme yaptırılarak cerrahi müdaheleden önce müdahale sırasında ve sonrasında, böyle bir müdahale yönünden alınması gereken önlemler, hazırlıklar, yapılacak işlemler, müdahale sırasında ve sonrasında uyulması ve uygulanması gereken tıbbi kural ve ilkeler çerçevesinde, olması gerekenler ile davalı hekimin yaptıkları arasında bir farklılık bulunup bulunmadığının , varsa bunların nelerden ibaret olduğunun ,davalının eylemiyle doğan zararlı sonuç arasında bilimsel bir nedensellik bağı bulunup bulunmadığının ,davalının kusuru varsa bunun oranının  somut dayanakları gösterilmeli ve denetime de elverişli bir şekilde saptanması…” denilmiştir. 

5.5. Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 2011/11359 E.ve 2012/12808 K. Sayılı Kararı

Bu kararda davacı karın yağlarının alınmak ve vücudunu şekillendirmek amacı ile davalı doktor ile anlaştıklarını, ameliyat sonrası karın örtüsü apsesine maruz kaldığını ve ikinci kez ameliyat olmak zorunda ve 2 ayda sürekli tedavi olmak zorunda kaldığını ,ruhsal bunalımlar geçirdiğini ileri sürerek dava açıyor ve davanın ret edilmesi üzerine Yargıtay; dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden taraflar arasında estetik ameliyat yapılmak suretiyle davacının karın yağlarının alınması ve göğüs küçültme işleminin yapılması hususunda anlaşma yapıldığı ,ameliyat sonrasında davacının karın örtüsünde apse oluştuğu ve yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığı anlaşılmaktadır. Davacı iddiası ve davalı savunmasından estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki sözleşmenin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun (eserin )ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren, bir emek sarfı ile gerçekleştirilen bir sonuçtur. O halde taraflar arasındaki ilişki BK m.355 vd.de düzenlenen sözleşme ilişkisidir. Yüklenicinin eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi, davalı yüklenicinin hem sadakat, hem de özen borcunu kapsar. Bu kural gereğince, yüklenici iş sahibinin yararına olan şeyleri yapmak ve zararına olan şeylerden kaçınmak zorundadır. İş sahibi ortaya çıkacak eserde belirli niteliklerin bulunmasını arzu eder. Meydana getirilen  eserin iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına  uygun, iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşıması gerekir. Aksi halde ayıplı olduğu kabul edilir. Yüklenici meydana getirdiği eserde meydana gelen ayıp ve eksikliklerden ayıba karşı tekeffül borcu gereğince sorumludur. Yüklenici sadakat ve özen borcu gereğince eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde meydana getirmek zorundadır. Akdin gereği gibi ve zamanında ifasında tehlike oluşan tüm halleri de zamanında iş sahibine haber vermek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünden doğan çeşitli özel açıklama ve yol gösterme yükümlülükleri vardır. Yüklenici ihbar mükellefiyetini zamanında yerine getirmezse bundan doğacak tüm zararlardan sorumludur.(Bkm.96 ) Somut olayda alınan Adli Tıp raporunda “davacının daha önce kolesistektomi ve apendektomieye ait ameliyat izlerinin olduğunu, bunlardan kolesistektomi ameliyatının çalışma alanının karın germe ameliyatında yara iyileşmesinde olumsuz etkisinin sıklıkla beklendiğinden ameliyatlardan yeterli sonuç alınamamasına neden olan sağ yanda gelişmiş cilt kaybı, yağ nekrozu ve enfeksiyonunun hekim hatasından kaynaklanmadığı…”belirtilmiş olup, açıklanan gerekçeler dikkate alındığında ,bu hususların yüklenicinin genel ihbar zorunluluğu kapsamında olduğu açıktır. O halde, davalının ameliyat öncesi muhtemelen hâsıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi BK m.357 e göre bir zorunluluktur. Bu nedenle davalının davacıyı bu konuda bilgilendirdiği ve gerekçeli açıklamaları yaparak uyardığı hususu ve davacının yeterli derecede aydınlatılıp aydınlatılmadığı hususunda davalı delillerinin toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir …” denilerek karar bozulmuştur.  

5.6. Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin Temyizen İncelediği Bazı Örnek Kararlar

Yargıtay temyizen incelediği aşağıda belirteceğim kararlarda estetik amaçlı müdahalelerde eser sözleşmesi olduğu yönünde değerlendirme yapmıştır.

5.6.1. ”Diş protezi yapılması eser sözleşmesidir.Eser sözleşmesinde müteahhit iş sahibinin verdiği ,taahhüt ettiği bir ücret karşılığında bir şey yapımının yüklenmesi söz konusu olur.”(20.12.1997 gün 1167/2307 sy)

5.6.2. Davacının sağ üst kapağındaki hafif düşüklük olması nedeniyle estetik ameliyat yapılmasında taraflar arasındaki ilişkinin BK m.355.maddesindeki eser sözleşmesi olduğu …(10.04.2018 gün ve 2018/472-2018/1457 sayılı )

5.6.3. Davacının göğüs estetiği ve burunda hava yolu açma ve burun estetiği ameliyatı olması nedeniyle görülen davada ,sözleşmenin BK nun 355.md.deki”estetik amaçlı”eser sözleşmesi niteliğinde bulunduğu..(10.04.2018 gün ve 2018/479-1458 )

5.6.4. Davacının burun estetiği yaptırmak amacıyla davalı hastane ile kurulan sözleşmenn BK m.355 ve devamı md.düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi olduğu …(19.11.2018 gün ve 2018/4953-4526 sayılı karar )

5.6.5. Davacının göğüs büyütme (göğüs estetiği )amacıyla davalı doktor ile kurulan ilişkinin eser sözleşmesi eser sözleşmesi niteliğinde olduğu…(03.07.2018 gün ve 2018/3043-2820 sayılı karar.)

Estetik amaçlı müdahalelerde bunlar gibi pek çok örnek karar verilebilir.  

Bir uyuşmazlığın eser mi yoksa tedavi amaçlı sözleşme (vekâlet )mi olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliğine ve bilirkişi raporuna dayanılarak çözülecektir. Tedavi yönü ağır basan bir protez işleminde vekalet sözleşmesi ya da estetik yönü ağır basan bir burun ameliyatı işleminde eser sözleşmesi hükümleri uygulanacaktır. Bu konuya şöyle bir örnek verilebilir. Burunda nefes almakta zorluk çeken bir kişi burnundaki eğrilik nedeniyle operasyon geçirmiş ve bu operasyon ile burundaki eğrilik düzelterek nefes alması kolaylaştırılmış ise estetik amacından çok tedavi amacı olduğu ve sonuçta hekimle kurulan ilişkinin tedavi ilişkisi olduğu düşünülmelidir. Bunun gibi dişlerindeki kusurlar nedeniyle diş hekimi ile anlaşan hastanın tedavi maksadıyla başvurduğu hallerde eser değil tedavi amaçlı olduğu kabul edilmeli ve hukuki yönü de bu istikamette değerlendirilmelidir.[10]

 

6. Eser Sözleşmesinde Tarafların Borçları

6.1. İş Sahibinin Borçları

İş sahibinin borcu ücret ödemektir. Hasta ve hekim arasındaki ilişkide bedel umumiyetle götürü olarak belirlenmekte ve hastane yönetiminin belirlediği kurallar çerçevesinde hasta-hastane/hekim tıbbi müdahale ilişkisi kurulmaktadır. Bir diğer yükümlülüğü de hekim- hastane ilişkilerinde öğrendiği sırları saklama da yan edim yükümlülüğüdür.

Yargıtay 15.H.D.’nin 03.10.2007 gün 2006/4800 Esas ve 2007/5945 Karar sayılı kararında ;…”Diş tedavisinde doktorun yükümlülüğü, tıp dünyasında kabul edilen yöntemi uygulayarak ,hastasını tedavi etmektir. Dolayısıyla vekâlet sözleşmesinde sonuç taahhüdü yoktur. Başka bir anlatımla tüm tedaviye rağmen hasta iyileşmezse dahi doktor yükümlülüğünü yerine getirmiş olur ve ücrete hak kazanır. Oysa eser sözleşmesinde, doktor (yüklenici )belli bir sonucu (eser )taahhüt etmektedir. Sonuç gerçekleşirse yüklenici sayılan doktor, borcunu ifa etmiş sayılır ve ücrete hak kazanır…”denilerek karar noksan soruşturma nedeniyle bozulmuştur. Burada eser ve tedavi sözleşmesinin ayrımı yapılmış ve farklılık izah edilmiştir. Davalı doktor özel hastanede çalışmakta, diğer davalı ise özel hastaneyi işleten limited şirkettir.  

Yine Yargıtay 15.H.D.nin 01.04.2008 gün ve 2007/2706 Esas ve 2008/2047 Karar sayılı kararında …”Dava eser sözleşmesine dayalı bedelin istirdatı ile manevi tazminat istemine ilişkindir. Davalı davanın reddini savunmuştur. Mahkemenin kısmen kabulüne dair kararı davalı tarafından temyiz edilmiştir. Taraflara arasında davacının iki ön dişine laminat kaplama yapılması hususunda sözleşmenin varlığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık uygulanan tedavinin sonuç vermediği gibi yapılan laminat kaplamanın kötü bir görünüm sağladığı ve işe yaramadığı konusundadır. Borçlar Yasası’nın 360.maddesi uyarınca yapılan şey, iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartların muhalif olursa, iş sahibi o şeyi kabulden imtina edebilir. Bu hususta müteahhidin taksiri bulunursa zarar ve ziyan da isteyebilir…”   

 

6.2. Yüklenicinin Borçları

6.2.1. Eser Meydana getirme borcu

6.2.1.1. Yargıtay 15. HD. E. 2018/182 K. 2019/930 T. 4.3.2019

Dava, eser sözleşmesi niteliğinde estetik operasyon nedeniyle maddi ve manevi tazminatın tahsili istemiyle açılmış, mahkemece davanın reddine dair verilen hüküm, davacı vekilince temyiz olunmuştur. Davacı davasında, estetik açıdan daha düzgün ve dik durması için göğüslerine slikon taktırmak istediğini bu amaçla davalı doktora 2013 yılı Ekim ayında ilk ameliyatını olduğunu, kendisine meme protezi yapıldığını, ancak bir süre sonra göğüslerinde gözle görülür bir şekilde şekil bozukluğu ve şiddetli ağrılar oluşmaya başladığını, bu nedenle davalı doktora birkaç defa kontrole gittiğini ancak davalının ilgilenmeden gönderdiğini, göğüslerindeki ağrının geçmesini ve şekil bozukluğunun düzelmesini beklerken ağrının şiddetinin dayanılmaz bir şekilde artmaya, şekil bozukluğunun da daha belirginleşmeye başladığını, tekrar davalı doktora gittiğini, bu defa davalının yapılan ilk ameliyatın hatalı/kusurlu olduğunu kabullenircesine ikinci bir meme protezi yapılması gerektiğini belirterek randevu verdiğini, 2014 yılı Ekim ayı itibariyle ... Hastanesinde davalı tarafından ikinci meme protezi ameliyatını olduğunu, ancak ikinci ameliyatta da olurunun alınmadan ve hiçbir aydınlatma yapmadan göğüslerine ilk ameliyattakinin aksine 325 cc slikon yerleştirdiğini ve istemediği halde göğüslerinin büyütüldüğünü, ikinci ameliyattan sonra da ilk ameliyatta olduğu gibi göğüslerindeki ağrının devam ettiğini, slikonların yine toplandığını, katlandığını büsbütün bir şekil bozukluğu oluştuğunu, davalının bu defa üçüncü ameliyatın yapılması gerektiğini önerdiğini, ancak davalıya olan güvenini yitirdiğinden ve aynı kusurların devam edeceği endişesi ile davalı nezdinde üçüncü ameliyatı olmayı kabul etmediğini, 1. ve 2. ameliyat için hastane tarafından düzenlenen fatura bedelinin 5.178,00 TL olduğunu, ancak gerçekte harcanan tutarının6.580,00 TL olduğunu belirterek, 20.000,00 TL manevi ve fazlaya dair dava ve talep hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.178,00 TL maddi toplam 25.178,00 TL tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiştir.Davalı savunmasında davacıya yapılan estetik operasyonun sorunsuz bir şekilde tamamlandığını, davacıya uygulanan meme protezi (augmentasyon momoplastı) operasyonunun başarılı bir şekilde gerçekleştirildiğini, ameliyat sırasında veya sonrasında herhangi bir komplikasyon ya da beklenmedik durum ortaya çıkmadığını, davacıya yapılan ikinci ameliyatın memede kapsül oluşumu nedeniyle yapıldığını, bunda da kendisinin hiçbir kusurunun olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece alınan ... kurumu raporuna göre davacıya mikromastia ameliyat yapıldığı bu ameliyat sonrası memede kapsüle bağlı sertleşmenin ortaya çıkabileceği bunun herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, bu komplikasyonların giderilmesi için müteaddit operasyonların yapılabileceği, olayda kişinin tedavisine katılan sağlık görevlilerinin uygulamalarının tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kararlara uygun olduğu ve sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşme ile davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle hekim ile hasta arasında tedaviye ilişkin sözleşmeden farklı olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK'nın 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Davacı, daha düzgün ve dik durması için göğüslerine slikon taktırmak şeklinde estetik gayeyle davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır. Diğer yandan yüklenicinin borçları TBK'nın 471. maddesinde düzenlenmiş olup, “Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” Denilmiş olup, yüklenici olan hekimin de bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır. Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin (hekimin) sorumluluğundadır.

Burada vurgulamamız gereken bir diğer önemli husus da komplikasyon yönetimidir. Mahkemece alınan ... Raporunda, davacının sol göğüs üst medialde ele gelen ağrılı kitlesinin olduğu, sağ göğüs alt bölgede ele gelen ağrılı sert kitle, her iki göğüs altında 3’er cm'lik ameliyat skarları bulunduğu, sol göğüs daha büyük görünümde, sağ göğüs sola göre daha sarkık görünümde olduğunun izlendiği belirtilmiştir. Somut olay değerlendirildiğinde, davacıya yapılan estetik müdahalenin sonucu itibariyle davacı iş sahibi yararına sonuç vermediği, memede başlangıçta amaçlandığı şekilde estetik açıdan daha düzgün ve dik durma olgusunun gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı hekimin edimini sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirmediğinden ödenen bedel olan 5.178,00 TL'nin iadesi ile uygun görülecek oranda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

Genel olarak dikkat etmemiz gereken bir diğer husus da şudur :

“Estetik amaçlı tıbbi müdahale eser sözleşmesi niteliğinde olsa da tıbbi yönü ağır bastığından sağlık hukuku alanında pek çok düzenleme bu sözleşme dikkate almak zorundadır. Örneğin bir göğüs estetiği nedeniyle yapılacak operasyonda bir ekip çalışması, danışma ve konsültasyon gerekebilir. Sözleşme nitelendirilmesi yaparken bu hususa dikkat etmek gerekir. Yargıtay kararlarında zaman zaman bu belirtilmektedir.

6.2.2. Eseri Teslim Borcu

İkinci ana borçtur. Estetik amaçlı tıbbi müdahalelerde teslim her somut olaya göre değişir. Basit bir tıbbi müdahalede teslim aynı gün yapılmış sayılabilir. Estetik müdahaleler çoğu zaman tıbbi tedavi ve takip gerektirdiğinden müdahalenin yapıldığı gün teslimin yapıldığı kabul edilemez. Karmaşık müdahalede ise sahibinin diğer deyişle hastanın sağlığına kavuşması ve tedavi sürecinin sona erdiğinin hekim tarafından bildirilmesiyle teslim yapılmış kabul edilmelidir. Teslim konusu iş sahibinin zarar görmesi halinde zamanaşımının başlangıcı yönünden önem kazanmaktadır. Örneğin hastanın ameliyat sırsında ya da hemen sonrasında narkoz vs. nedenlerle ölmesi , sakat kalması gibi durumlarda müdahale tarihinin zamanaşımının başlangıcı olarak kabulü mümkündür.

6.2.3 Sadakat ve Özen Borcu

Biyotıp Sözleşmesi m.4,Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m.2,Hasta Hakları Yönetmeliğinin 14.maddesinde de belirtildiği üzere sadakat ve özen yükümlülüğünün en önemli ölçüsü mesleki standartlar, tıbbi standartlardır.

6.2.3.1 Yargıtay 15. HD., E. 2018/5523 K. 2019/801 T. 26.2.2019 (Liposuction Ameliyatı, Biyotıp Sözleşmesi, Onam Formu)

- K A R A R - Asıl dava, davalı tarafından yapıldığı iddia edilen haksız şikayet sebebi ile kişilik haklarının saldırıya uğramasından kaynaklı manevi tazminat davası, birleşen dava ise; davacı tarafından davalının vücudunda yapılmış olan kaş kaldırma ve liposuction (yağ aldırma) ameliyatı sebebi ile birleşen dosya davacısının yüz ve vücut estetiğinin bozulmasından kaynaklı manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece her iki davanın reddine dair verilen hüküm, taraf vekillerince temyiz olunmuştur. Taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK' nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşme ile birleşen davada davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Birleşen dosyada davacı hasta iş sahibi, davalı hekim ise yüklenicidir. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK 'nın 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Davacı, kaş kaldırma ve liposuction (yağ aldırma) operasyonları neticesinde yüzünde ve vücudunda düzgün görünüm için estetik gayeyle davalıya başvurmuş olduğuna göre estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.

 Diğer yandan yüklenicinin borçları TBK'nın 471. maddesinde düzenlenmiş olup, “(1) Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. (2) Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” denilmiş olup, yüklenici olan hekimin de bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır. Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü

04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde 25311 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe giren ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa Biyotıp Sözleşmesi 16.03.2004 tarihinde onaylanmış olup, sözleşmenin "Meslek Kurallarına Uyma" başlıklı 4. maddesinde, "araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir." düzenlemesi karşısında, davacıya hastane ortamında tıbbi müdahalede bulunulduğuna göre bu sözleşme hükümleri de esas alınarak uyuşmazlığın çözümü zorunludur. Sözleşmenin 4. maddesinde kastedilen standardın da, tıbbi standart olduğu tartışmasız olup, tıbbi standartlara aykırılık teşhis ya da tedavi aşamasında ya da müdahale sonrasındaki süreçte noksanlık ya da yanlışlık şeklinde gerçekleşebilir. “Tıbbi Standart” hekimin tedavinin amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekim tecrübesi ve doğa bilimlerinin o an ki ulaştığı düzeyi ifade etmekte olup, denenmiş ve bilinen temel meslek kurallarıdır. Sözleşmenin eser niteliğindeki estetik müdahalelerde de uygulanacağının kabulü zorunludur. Öte yandan ayrıca 5. maddede, aydınlatılmış rıza alınması zorunluluğu açık bir şekilde düzenlenmiştir. Mahkemece alınan 20.04.2015 tarihli ... Raporunda, kişide tespit edilen kaştaki asimetrinin ve kaşların yeterince kalkmamasının her türlü özene rağmen oluşabilen, herhangi bir tıbbi ihmal ve kusura izafe edilemeyen komplikasyon olarak değerlendirildiği açıklanmıştır. İmza incelemesine ilişkin 27.08.2014 ve 20.03.2016 tarihli ... Raporlarında ise, 04.06.2010 tarihli Hasta Bilgilendirme ve Rıza Formunda "Kaşlarımdaki asimetrinin kısmen düzeltilebileceği bana anlatıldı. Ayrıca kaşlarımın fazla kaldırılmasını istemiyorum" yazısının birleşen dosya davacısı ...'ın eli ürünü olmadığı açıklanmıştır. Aynı açıklamaya, 12.06.2013 ve 16.12.2013 tarihli bilirkişi raporlarında da yer verilmiştir. Somut olay değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki eser sözleşmesi hükümlerine uygun şekilde yüklenici edimlerini ifa etmemiş olup davacıya yapılan estetik müdahalenin sonucu itibariyle iş sahibi yararına sonuç vermediği gibi, davacıdan alınan aydınlatılmış onam formuna eklenen, “Kaşlarımdaki asimetrinin kısmen düzeltilebileceği bana anlatıldı. Ayrıca kaşlarımın fazla kaldırılmasını istemiyorum” şeklinde ifade edilen kısım, iş sahibi tarafından yazılıp paraf edilmemiştir. Bu haliyle aydınlatmanın yeterli olduğundan söz edilemez. Kaldı ki komplikasyon yönetiminin de doğru yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenlerle, davalı hekimin kusurlu olduğu gözetilerek, mahkemece uygun manevi tazminat takdiri yerine yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

6.2.4.Yüklenicinin Kayda Geçirme Yükümlülüğü

Hekim ya da hastane tedavisini üstlendiği hastaya ilişkin tüm bilgileri kayda geçirme yükümlülüğü altındadır. Bu hem hastalığın seyri ve gidişatı açısından hem de ispat külfeti açısından önemlidir.Belgelerdeki hata ve eksiklerden hekim sorumludur. Yargıtay’ın görüşü de bu yöndedir.B elge tutulmamasını kusur olarak kabul etmiştir.

6.2.4.1 Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 07.02.2005 gün ve 2004/12088 E.2005/1728 K.

Yargıtay bu kararında somut olayda ameliyat sırasında tutulması gereken kayıtların tutulmamasını kusur olarak kabul etmiştir.

Yine Yargıtay 13.H.D.2013/22954 E.ve 2013/31221 K.sayılı kararında hastane kayıtlarının tutulmamasından hastanenin sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Öğretide tıbbi belgeleme yükümlülüğünün ihlali, ağır dökümentasyon ayıbı olarak nitelendirilmiştir.Estetik amaçlı tıbbi müdahalelerde de hastane kayıtları düzenli tutulmalı ve konu yargıya intikal ettiğinde eksiksiz olarak ibraz edilebilmelidir.

6.2.4.5.Sır Saklama Yükümlülüğü   

Aydınlatılmış Onam

Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 31.01.2017 gün ve 2015/15465 Esas ve 2017/630 Karar sayılı kararında “doktor sanığın, hasta anamnezinde katılanın (müştekinin) 2. kez meme estetik ameliyatı olacağını bilmesine rağmen, önceki ameliyata dair bilgileri getirmediği ve söz konusu meme ameliyatının riskli olduğunu bildiği halde ,bu konuda hastayı bilgilendirdiğine ve onayı aldığına dair imzalı bir belge alması gerekirken almadığı, sanığın ihmali eylemi ile taksirle yaralama eylemi arasında uygun illiyet bağı kurulamasa bile görevinin gereklerini yerine getirmek hususunda ihmali bulunduğu gözetilerek mahkumiyet yerine beraat kararı verilmesi hatalıdır diyerek bozmuştur.  

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 03.07.2018 gün 2018/3043-2820 ….”estetik müdahaleye karar verilmesi aşamasında hiçbir ölçüm yapmadan fotoğraf çekilmeden ve ayrıntılar sorulmadan sadece 300 cc yuvarlak slikon kullanılacağı ve bunun da 85 bedene tekabül edeceği bunların yanında vücudundan yağ alınarak göz kapağını ve alnını dolduracağının taahhüt edilmesine karşın sol göğsünde aşırı şişlik,göğüs uçlarında sarkma, aşağı doğru eğilim sebebi ile dava açıyor hasta Yargıtay estetik müdahalenin iş sahibinin yararına sonuç vermediğini,1.operasyon öncesi onamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediğini ve kayıtların tam olarak tutulmadığını, komplikasyon konusunda aydınlatmanın yeterli olmadığı gerekçesi ile bozulmuş.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 23.05.2008 gün ve 2018/415-2123 sayılı kararında ise”…meme slikonu için Türkiye’ye geldiğini, ameliyat sonrası sağ göğüste oluşan ağrılar nedeniyle tekrar  başvurduğunda iğne ile iltihabın çekildiğini ve birkaç gün sonra yurt dışına çıktığını ancak yurt dışındaki doktorların yapılan meme protezi işleminin tıbben hatalı olduğunu açıkladıklarını, zarara uğradığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat davası açılmış, mahkemece davanın reddine dair verilen karar, mahkemece alınan 13.03.2014 tarihli  bilirkişi raporunda ilk onam formunun yetersiz olduğu hastanın yani davacının yeterince aydınlatılmadığı gerekçesi ile bozulmuştur.

Yargıtay 15. H.D.nin 10.04.2018 gün ve 2018/472-1457 sayılı kararında “…sağ üst göz kapağında hafif düşüklük olması nedeniyle başvurduğu davalı hastanedeki ameliyatlardan sonuç alamadığını, vahim sonuçlara varıldığını ileri sürerek dava açmıştır. Dava red edilmiştir.Temyiz edilen mahkeme kararının dairece incelemesinde “Adli Tıp Kurumunun raporunda bazı durumlarda tedavi sürecinin düzenlenmesine rağmen göz kapağındaki düşüklüğün semptomatik olarak rahatlamayabileceği ve göz kapağı elevasyon operasyonu gerekli olabileceği,bunun en sık sebebinin de altta yatan diğer hastalıklar olduğu bildirilmiş ise de,onam formunda tekrarlama konusunda bilgilendirilmiş ise de diğer arazlar konusunda aydınlatıldığı kanıtlanamamıştır.     

 

İŞ SAHİBİNİN AYIBA KARŞI TEKEFFÜLDEN DOĞAN HAKLARI

İş sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan hakları şu şekildedir:

1- Sözleşmeden Dönme

2- Ayıbın Giderilmesi

3- Eserin Yeniden İmalini Talep Hakkı

4- Bedelin İndirilmesini Talep Hakkı

Sözleşmeden Dönme Örnek Yargıtay Kararı

Yargıtay 15.H.D.11.07.2018 gün ve 2018/3044 E. 2018/32 K.

Davacı estetik amaçlı diş protez yapımı işi konusunda davalı doktor ile sözleşme imzalandığını ileri sürerek ayıplı ifa nedeniyle maddi ve manevi tazminatın tahsilini istemiş , mahkemece, maddi tazminat istemi ret edilmiş, karar temyiz edilmiştir. Davalı dosyada muhakkike vermiş olduğu ifadede davacıya yapılan protezlerden memnun olmaması nedeniyle 2.000 TL’yi iade edebileceğini, ancak daha fazla istediği için anlaşamadıklarını bildirmiş olup bu durumda eserin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olmakla birlikte protez yapımından önce yapılan tedavi işlemlerine dair bedelin mahsubuyla bakiye miktarın iadesi…gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Bedelden İndirim İsteme Hakkı Yargıtay Uygulaması

Sözleşme bedelinden indirim isteme hakkı eserdeki ayıbın ağır olmaması halinde söz konusudur. İş sahibi eserdeki ayıp ağır olsa dahi bedelden indirim hakkını kullanabilir.Bu durumda bedelden indirim hakkını kullanabilir. Yargıtay  içtihatlarına göre nispi metod yöntemi dikkate alınmalıdır. Mutlak metod olarak kabul edilen yöntem (örneğin %10-20-30 gibi oranlarla yapılan hesaplama sonucu bulunan rakama hükmedilmesi halinde karar bozulmaktadır. 

Eserin Onarılmasını İstemek Hakkı Örnek Yargıtay Kararı

Yargıtay 15.H.D.03.07.2018 Tarihli 2018/3043 E. 2820 K.

Bu hak iş sahibine tanınmış bir haktır. Ağır olmayan ayıplarda kullanılabilir. Örneğin hatalı yapılan bir ameliyat sonrası estetik yönden iz kalmışsa, bunun yapılmasını isteyebilir. Bu durumda yüklenici ek bir ücret talep edemeyecektir. Bu hakkını kullanmasına karşın yüklenici bunu yapmaktan kaçınır ya da bunu yapması imkansız hale gelirse ,bunun yapılması için başka bir hekim/hastaneyle anlaşıp operasyon sonucu ödediği bedeli yükleniciden isteyebilir.

 

İŞ SAHİBİNİN TAZMİNAT İSTEME HAKKI

1- Maddi Zarar Açısından

İş sahibinin menfi zarar kapsamında isteyebileceği tazminat talebine örnek Yargıtay Kararı 15.Hukuk Dairesi’nin 16.04.2018 gün 2018/1985 E.ve 2018/1561 K.”…yapılan protezin tekniğine uygun yapılmadığı ve iş sahibinin kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı olduğu, davacının da sözleşmeden dönen tarafın müspet zarar kapsamında talepte bulunması mümkün olmayıp ancak menfi zararını istemesi mümkündür. Kaçırılan fırsat nedeniyle menfi zarar da fesihten itibaren makul sürede sözleşme konusu işlerin bedel dışında aynı şartlarda yapılacak sözleşme sonucu ödenecek bedel ile davalı yüklenici ile sözleşme yapılmamış olsaydı en yakın hangi fiyatla yapılabileceği bedel arasındaki fark olduğundan, menfi zararın hesaplanabilmesi için öncelikle dönülen sözleşmeye göre iş bedelini ne olduğunun belirlenmesi gerekir…” denilmemiştir. Davanın dayanağı eski BK m.108/2dir. 15.Hukuk Dairesinin uygulamalarına göre sözleşmeden dönülmesi halinde, ancak menfi zararlar istenebilmekte, müspet zarar talep edilmesi mümkün görülmemektedir.  Maddi zarar kapsamında istenebilecek bir diğer husus da çalışma gücü kaybı zararı, destekten yoksun kalma zararı da maddi tazminat kapsamında istenebilecektir.

2- Tedavi Giderleri Açısından

Yargıtay 15.H.D.10.04.2018 T.2018/479 E.2018/1458 K.sayılı kararında

“….Davacının özel tıp merkezinde ,burun estetiği ameliyatı olduğunu, burun şeklinde bozulmalar meydana geldiğini,davalıya bildirmesine karşın sonuç alamadığını ileri sürerek, alacak ve tazminat davası açmış, mahkemece, maddi taleple ilgili istem ret edilmiş ,burun sırtında bir çökmenin meydana geldiği ,şekil bozukluğu oluştuğu ve eser sahibi olarak davalı doktorun istediğini yapmak sözünü verdiğinden bahisle 2.girişime katlanmak zorunda kalan davacı yararına 5.000TL tazminata hükmedilmiş, karar temyiz edilmiş, doktorun temyiz taleplerini Yargıtay ret etmiştir. Davacı yararına 2.ameliyat nedeniyle ödediği bedelin kadri maruf olup olmadığı konusunda ek rapor alınıp hüküm kurulmalıdır.” gerekçesi ile bozulmuştur.

3- Manevi Zarar Açısından

            Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin ilke kararında manevi tazminat için belirlenecek tutarın adil olması gerektiği vurgulanmıştır. Bu tutar belirlenirken, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 22.06.1966 Gün ve 7/7 sayılı kararı gözetilmelidir. Karar aynen şöyledir:”….Elbette manevi zarar belirlenirken her olayın özelliği dikkate alınacaktır. Manevi tazminat tutarının zenginleştirici olmaması önemlidir. Ancak tatmin duygusunu da yani etkisini gösterebilmesi için de yeteri kadar olmalıdır. Karar verilirken olayın olduğu tarih, yargılama sürecinin uzun sürmesi ,olayın vahameti, davalı yanın çabası ,yapılan hatanın ileride telafisinin mümkün olup olmaması gibi etkenlerde göz önünde tutulmalıdır. 

TIBBİ NİTELİĞİ OLMAYAN ESTETİK İŞLEMLER

(TÜKETİCİ İŞLEMLERİ) 

Tıbbi niteliği olmayan estetik amaçlı yapılan bir kısım işlemlere Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin emsal kararlarında 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu’nun 4/A. maddesinde sayılan hizmet denilmiş ve hizmet kapsamında değerlendirme yapılmıştır. Eser sözleşmesine benze ve bir tarafın yüklenici, diğer tarafın iş sahibi olduğu bu tür sözleşmelere örnek olarak epilasyon, lazer epilasyon, ağda, manikür, pedikür, saç kesimi, boyanması, zayıflama kursları sayılabilir. Tıbbi girişim sayılmayan bu işlemler tüketici işlemi sayılır ve tüketici yasası uygulanır. Bu işlemlerde zamanaşımı süresi 2 yıl olup ayıp hile ya da ağır kusurla saklanmışsa zamanaşımı işlemez. Fakat yapılan müdahale insan sağlığını etkiliyor ise de tıbbi girişim olduğu düşünülebilir.

Güzellik Salonlarında Yapılan İşlemler

            Güzellik salonları daha önceleri ilgili yönetmelikte[11]bazı tıbbi içerikli girişimleri yapmaya yetkili kılınmıştı. Hekim veya ustalık belgesine sahip güzellik uzmanı sıfatlı kişilerin bazı estetik tıbbi müdahaleleri yapabileceği kabul edilmişti. Güzellik salonları bir güzellik uzmanı sorumluluğunda açılabilmekteydi.(Yön.Md.7) Yönetmeliğin 12. maddesinde hekimlerce uygulanabilecek tıbbi girişimler ile güzellik uzmanının yetkisinde bulunan girişimler ayrı ayrı belirtilmekteydi. Ancak güzellik uzmanları bu dönemde dahi örneğin lazer epilasyon işlemini yapmaya yetkili kılınmamıştı. 2008 tarihli Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapıları Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 39/1-b maddesi ile yetki veren ilgili yönetmelik yürürlükten kaldırılmış ve bu tür salonlarda önceden yapılabilen tıbbi işlemlerin hekim veya uzman hekimlerce yapılabileceği belirtilmiştir. Ayrıca aynı yönetmeliğin geçici 5.maddesinde güzellik salonlarının sağlık kuruluşu statüsünden çıkartıldığı belirtilip bu tür salonlarda bir hekim tarafından dahi tıbbi müdahale yapılamayacağı ifade edilmiştir. Böylece artık güzellik salonlarında tıbbi nitelikli işlem yapılamayacaktır.[12]  Tıbbi müdahalelerin sağlık merkezlerinde yapılması zorunludur.

Tıbbi Niteliği Olmayan - Tüketici İşlemleri İçin Örnek Yargıtay Kararları

Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 23.05.2011 gün ve 2010/13173 E.2011/7917 K.” davalıya ait işletmede konaklayıp,otel içinde bulunan kuaför salonunda …. bikini bölgesinde bulunan istenmeyen tüylerin alınması işlemi sırasında ağır ihmal nedeniyle maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulmuş. Dava reddedilmiş temyiz incelemesi neticesinde dosyadaki mevcut rapordan yırtığın ağda neticesi olduğu başka bir nedenden olduğu kanıtlanamadığından davacının beden ve ruh sağlığının bozulduğundan manevi tazminata hükmedilmiştir.

ESTETİK MÜDAHALELERDE YARGILAMA ŞEKLİ VE USULÜ

Görevli mahkeme Tüketici Mahkemesi ya da Tüketici Hakem Heyeti olup yargılama usulü ise basit yargılama usulüdür. 

Genel olarak estetik müdahalelerden dolayı (estetik amaçlı ya da tüketici işlemi mahiyetinde olsun) açılacak tazminat davaları da vekalet sözleşmesinden dolayı açılan tazminat davaları gibi Tüketici Mahkemesinde görülmektedir. Yargıtay’ın görev yönünden bozduğu pek çok kararı da bulunmaktadır.

ESTETİK UYGULAMALARINDA HEKİMİN YARDIMCI ŞAHISLARIN EYLEMLERİNDEN SORUMLULUĞU

Estetik amaçlı tıbbi müdahalelerde de, tıbbi hatalarda olduğu gibi araştırma ve inceleme yapılmalı, ilgili personelin, yani yardımcı şahsın görev ve sorumluluğu tam olarak belirlenmeli, kim tarafından istihdam edildiği açık biçimde saptanmalı ve uygun bilirkişi raporu alınarak sorumluluğu belirlenmelidir .Hasta ile doktor arasında sözleşme ilişkisi yoksa yardımcı personelin zarar veren eylemi haksız fiil sorumluluğu kapsamında değerlendirilebilir. 27.03.1957 ve 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği gibi BK m.55 uyarınca istihdam edenin kendisinin ya da çalıştırdığı kişinin kusuru koşul olmayıp buradaki hekimin sorumluluğu özen ve denetim görevini objektif olarak yerine getirmemesinden kaynaklanan kusursuz sorumluluk halidir.

Yine bu hususta bir diğer Hukuk Genel Kurul kararında da (YHGK 12.11.2003 tarih ve 2003/21-673-641 sayılı karar) Bu kararda BK m.55 in uygulanması için genel tazminat koşulları olan hukuka aykırı fiil, illiyet bağı ve zarar şartı yanında doktor ile yardımcı personel arasında bir istihdam eden/çalıştıran ilişkisi olmalıdır.

 

KAYNAKLAR :

1- Çakmut,Ö. Y. (2002), Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul: Legal Yayınları.

2- Eren, F. (2017), Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara: Yetkin Yayınları.

3-12.05.2003 gün ve 25106 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkındaki Yönetmelik

4-Hakeri, H. (2014), Tıp Hukuku El Kitabı, Ankara: Seçkin Hukuk Yayınları.

5- Gökcan, H.T. (2017), Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, Ankara: Seçkin Yayınevi.

6- Lexpera Yargıtay Kararları

7- Şatır, N. (2019), Estetik Tıp Hukuku Emsal Kararlar, Ankara: Yetkin Yayınları.

8- 6098 SayılıTBK